Bei einer Urheberrechtsverletzung wird ein gewerbliches Ausmaß gem. § 101 Abs. 1 UrhG von den Gerichten unterschiedlich beurteilt.
Das OLG Köln geht davon aus, dass nach Ablauf von sechs Monaten ab Erscheinen eines Filmwerkes ein gewerbliches Ausmaß i.S.v. § 101 I, II UrhG nur in Ausnahmefällen zu bejahen ist. Dagegen nimmt das OLG München bei einer Rechtsverletzung, die im Angebot einer Datei mit urheberrechtlich geschütztem Inhalt auf einer Internet-Tauschbörse besteht, grundsätzlich ein gewerbliches Ausmaß an.
Interessant ist in diesem Zusammenhang die Gesetzesbegründung zu § 101 Abs. 1 UrhG:
„Um einen Gleichlauf des deutschen Urheberrechtsgesetzes mit der Richtlinie zu erreichen, wird für die Regelung des Auskunftsanspruchs der Begriff des gewerblichen Ausmaßes genutzt, den auch die Richtlinie verwendet. Nach Erwägungsgrund 14 der Richtlinie zeichnen sich in gewerblichem Ausmaß vorgenommene Rechtsverletzungen dadurch aus, dass sie zwecks Erlangung eines unmittelbaren oder mittelbaren wirtschaftlichen oder kommerziellen Vorteils vorgenommen werden. Handlungen, die in gutem Glauben von Endverbrauchern vorgenommen werden, sind hiernach in der Regel nicht erfasst.
Satz 2 stellt klar, dass das einschränkende Merkmal „gewerbliches Ausmaß“ nicht nur quantitative, sondern auch qualitative Aspekte aufweist. Für den Fall der Rechtsverletzung im Internet bedeutet dies, dass eine Rechtsverletzung nicht nur im Hinblick auf die Anzahl der Rechtsverletzungen, also etwa die Anzahl der öffentlich zugänglich gemachten Dateien, ein „gewerbliches Ausmaß“ erreichen kann, sondern auch im Hinblick auf die Schwere der beim Rechtsinhaber eingetretenen einzelnen Rechtsverletzung. Letzteres kann etwa dann zu bejahen sein, wenn eine besonders umfangreiche Datei, wie ein vollständiger Kinofilm oder ein Musikalbum oder Hörbuch, vor oder unmittelbar nach ihrer Veröffentlichung in Deutschland widerrechtlich im Internet öffentlich zugänglich gemacht wird.“
Nach dieser Begründung würde also der bösgläubige Endverbraucher immer im gewerblichen Ausmaß handeln. So sieht es auch das OLG München. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Richtlinie auch für das Markenrecht gilt. Und in diesem Bereich verbleibt es beim „Handeln im geschäftlichen Verkehr“.
Die Richtlinie wird also für das Urheberrecht und das Markenrecht unterschiedlich ausgelegt, ohne das dafür ein Grund erkennbar wäre. Würde aber das gewerbliche Ausmaß im Urheberrecht ein Handeln im geschäftlichen Verkehr voraussetzen, wäre in Filesharing-Fällen ein Auskunftsanspruch i.d.R. zu verneinen. Und mangels Informationen zum Anschlussinhaber wäre dann eine Abmahnung nicht möglich. Es sei denn, man kehrt zur Praxis des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens zurück.
Ermittlung der IP-Adresse
Damit führt die sehr weite Auslegung des „Handelns im gewerblichen Ausmaß“ im Urheberrecht zu einem weiteren Problemkreis: Der Ermittlung der IP-Adresse. In einem Beschluss des LG Köln vom 25.09.2008 (109/1-08) finden sich einige interessante Hinweisen zu Fehlerquoten bei der Ermittlung der IP-Adresse:
„Bereits die Zuverlässigkeit der Ermittlung der dynamischen IP-Adressen, unter denen die Urheberrechtsverletzungen begangen worden sein sollen, stellt sich der Kammer als überdenkenswert dar. Ausgangspunkt der Probleme ist die eine Zuordnung extrem erschwerende Internetpraxis, dass die IP-Adresse einem bestimmten Provider zugeordnet ist und dieser sie „dynamisch“ – also bei jeder Internetanwahl eines seiner Klienten aufs neue – vergibt. Dadurch ist die IP-Adresse nicht einem bestimmten Nutzer zugeordnet, sondern wird nacheinander einer unüberschaubaren Vielzahl von Nutzern – jeweils vorübergehend – zugeordnet. Die Zuordnung zu einem konkreten Festnetzanschluss hängt demzufolge davon ab, den genauen Zeitpunkt der Einwahl ins System (login) und die Dauer der Sitzung zuverlässig zu ermitteln. (…)
Dass die Zuverlässigkeit der ausgespähten IP-Adressen nicht ohne weiteres unterstellt werden kann, ergibt sich aus den Angaben der Staatsanwaltschaft, die schon öfter offensichtliche Mängel bei der IP-Adressen-Auflösung beobachtet hat. So hat sie beispielsweise zunehmend beobachtet, dass bei der Abfrage von IP-Adressen Provider rückgemeldet haben, zu dem betreffenden Zeitpunkt habe zu der konkreten IP-Adresse keine Session gefunden werden können; dies könne – so folgert die Staatsanwaltschaft zu Recht – nur bedeuten, dass unter den zur Anzeige gebrachten angeblichen Taten auch solche waren, die es nicht gegeben habe. Dies habe man nur zufällig aufdecken können, weil die angeblich benutzte IP-Adresse zum betreffenden Zeitpunkt überhaupt nicht in Benutzung gewesen sei. Ob und wie oft eine mitgeteilte IP-Adresse zur Tatzeit von einem Unbeteiligten anderweitig genutzt worden sei, lasse sich nicht mit Sicherheit sagen; man könne insoweit nur Vermutungen anstellen. Derartige Fehlverknüpfungen sind nach der Erfahrung der Staatsanwaltschaft auch kein seltenes oder vereinzeltes Phänomen. Bei einigen Verfahren habe – so die Staatsanwaltschaft – die Quote der definitiv nicht zuzuordnenden IP-Adressen deutlich über 50% aller angezeigten Fälle gelegen, bei einem besonders eklatanten Anzeigenbeispiel habe die Fehlerquote sogar über 90% betragen.“
LG Köln, 109/1-08
Das LG Köln begründet die Zurückweisung des Antrags auf Akteneinsicht damit, dass die „Offenlegung der von der Staatsanwaltschaft ermittelten Anschlussinhaber (…) in deren Persönlichkeitsrechte und in die Persönlichkeitsrechte aller Mitbenutzer des Anschlusses/Rechners eingreifen“ würde. Genau diese Rechte werden aber verletzt, wenn ohne genauere Prüfung der Verfahren, die zur Ermittlung der IP-Adresse geführt haben – in weiter Auslegung des Merkmals des „gewerblichen Ausmaßes“ – massenhaft Auskunftsansprüche bejaht werden.
Handeln in gutem Glauben
Ein weiterer Gesichtspunkt ergibt sich aus dem „Handeln in gutem Glauben„, soweit sich diese Formulierung auf private Nutzer bezieht. Handelt das 10-jährige Kind, das lediglich am Download des Lieblingstitels über ein P2P-Netzwerk interessiert ist – und die Upload-Problematik gar nicht durchschaut – gutgläubig oder bösgläubig? Oder die Problematik des „unmittelbaren oder mittelbaren wirtschaftlichen oder kommerziellen Vorteils„: Wenn ich einen Film aus dem Fernsehprogramm zur privaten Nutzung auf meiner Festplatte speichere, habe ich einen wirtschaftlichen Vorteil. Denn ich muss die DVD nicht kaufen. Mit dem Download über eine Tauschbörse verfolgen die privaten User meist das gleiche Ziel. Denn vielen ist die Upload-Problematik gar nicht bekannt. Sie haben einen wirtschaftlichen Vorteil, aber handeln sie deshalb bösgläubig?
Und letztendlich: Folgt man der Auffassung des OLG München, dass die Teilnahme an P2P-Netzen immer eine Rechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß begründet, kommt man zu dem Ergebnis, dass dieses Merkmal aus dem Gesetz gestrichen werden kann. Denn eine Differenzierung, die ja offenbar vom Gesetzgeber gewollt ist, findet nicht statt.
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